Можно ли заключить договор посредствам обмена фотографиями документов через WhatsApp?

Ответ: Заключение договора через WhatsApp является только предварительным договором, содержащим намерение заключить договор в письменной форме.

Понятие электронного документа сформулировано в Федеральном законе об информации от 27.07.2006 № 149-ФЗ (п. 11.1 ст. 2), в утратившем силу Законе об электронной цифровой подписи от 10.01.2002 № 1-ФЗ, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Таким образом, «электронность» документа определяется на момент его передачи, следовательно, электронным считается как бумажный документ, отправляемый участниками сделки с помощью любого современного канала связи: WhatsApp, e-mail, Skype, Viber, iMessage, Telegram, так и документ, изначально созданный в электронном виде и хранящийся на электронных носителях. WhatsApp – это кросс-платформенное приложение для смартфонов, позволяющее обмениваться сообщениями, следовательно, данный вид связи относится к каналам связи, установленным ГК РФ.

Если говорить о возможности заключить письменный договор путем обмена электронными документами,  то необходимо соблюсти следующие требования:

• используемый канал связи должен позволять достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);
• использование электронной подписи должно быть предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ).

Законом или соглашением сторон может требоваться оформление договора как одного документа, подписанного сторонами (п. 4 ст. 434 ГК РФ), а, значит, заключение договора только путем обмена через WhatsApp приведет к тому, что письменная форма будет не соблюдена.

Уточняющий вопрос: Правильно ли я Вас понял, что документ, отправленный по WhatsApp расценивается только как предварительный договор?

Комментарий юриста:

Не совсем так. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обмен электронными сообщениями представляет собой обмен этими сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителем такого сообщения (ст. 11).

Уточняющий вопрос: В ГК РФ указано, что договор можно заключить путем обмена электронными доками. Они должны быть переданы по таким каналам, которые позволяют установить, что док пришел от стороны. Электронный док включает обмен инфой в электронном виде. Если мы видим в телефоне, что пришло сообщение от Петрова П.П., это электронный документ? А если это электронный документ, почему договор не заключен, если мы с Петровым П.П. договорились о чем-то?

Комментарий юриста:

Сообщение, которое пришло от Иванова И.И., может не являться электронным документом, например, в том случае, если мобильный телефон не зарегистрирован на конкретного гражданина, а просто назван так в телефоне получателя сообщения.

Несомненно, самое сложное – это установление персональной идентификации контрагентов.  Общие требования заключения договора применимы и для электронного договора, то есть его действительность складывается из: достижения соглашения между сторонами договора по всем существенным условиям договора; соблюдения сторонами требуемой в силу закона формы договора. Аналогичные требования к форме электронного договора содержат международные правовые источники (Конвенция ООН от 23 ноября 2005 г. «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (п. 2. ст. 9); Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. «Об электронной торговле» (ст. 6)).

Заключение электронного договора происходит между сторонами, находящимися на расстоянии друг от друга. При этом контрагенты для подписания необходимых документов используют аналоги собственноручной подписи (например, электронную подпись), перечень которых ГК РФ не ограничивает. Так, помимо электронной подписи ст. 160 ГК РФ допускает применение других аналогов собственноручной подписи субъектов права. Например, коды пользователей системы «Рейтер», код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код). Они выполняют ту же роль, что и электронная подпись, когда применение последней невозможно или нецелесообразно. Например, чтобы совершить приобретение брони на сайте booking, необходимо пройти процедуру регистрации на сайте, в качестве идентификации покупателю выдаются логин и пароль от личного кабинета, после чего происходит оформление заказа. Соглашение с условиями заказа происходит путем нажатия кнопки «Подтвердить бронь». Такая форма заключения электронного договора вполне легальна (п. 2 ст. 162 ГК РФ).

Электронная подпись служит подтверждением информации, передаваемой электронным способом, доказательством подписания должным образом уполномоченным лицом.

В судебной практике обращается внимание на то, что при заключении договора допускается использование только той электронной связи, которая «позволяет достоверно определить, что документ исходит от стороны по данному договору» (Письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»).

При использовании WhatsApp должна осуществляться идентификация субъектов договора.

Уточняющий вопрос: А если мы передали через WhatsApp скан счета, подписанный с нашей стороны, и другая сторона в обмен что-то передала – письмо, например, что согласна счет оплатить, типа подтверждает, считается ли, что мы договор заключили?

Комментарий юриста:

Заключение договора в электронной форме возможно путем направления одной стороной договора оферты (в том числе, например, самого текста договора) в электронной форме и ее принятия другой стороной путем совершения конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, ознакомившись с проектом договора, оферент уплачивает указанную сумму в договоре за товар, тем самым выражая согласие на заключение договора. Данный вариант возможен и при передаче счета через WhatsApp.

При этом типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. «Об электронной торговле» также закрепляет, что заключение электронного договора может осуществляться по схеме оферта — акцепт (ст. 11).